发布时间：2021-12-21

利欲熏心的设计，酣畅淋漓的反击

作者：房平木 南京知识（苏州）律师事务所主任律师，专利代理师 （转载须载明作者及单位）

序幕

房律师自从执业以来，代理过不少专利侵权案。

但是很少有案子能像这个案子一样，让房律师感到如此窝火，如此想赢，如此想将对方按在地上摩擦。

像电影一样，我们先呈现一个真实的序幕吧！

美丽的杭州城。

华灯初上，霓虹闪烁，灯红酒绿。

这样一座美丽的城市，是否会发生一些美好的事情呢？

传票通知早上9：30开庭，为了不误事，我提前一晚赶到了杭州城。

房律师身负重托而来，没有想着给在杭州的亲朋好友打电话聚一下吃个烧烤举杯痛饮之类，房律师只想静静地待在夜晚的杭州城，等待着明天的鏖战。

突然，房律师的手机响起，是对方的美女律师打来的。

她来自珠三角。

不要问我为什么知道对方来自珠三角，因为我们在另外一个城市为相同的当事人开过庭。她代理的相同的原告，我代理的是相同的被告。

“房律师，您到杭州了吗？”

“我到了”

“晚上有没有空？我想请你吃个饭，聊一聊”

听到这样的邀约，你没有猜错，房律师心头还是暗喜了一下。

因为上一个案件的上一次开完庭后谈和解，这位美女律师不止一次在微信中对我大加赞赏。

现在，在这个陌生的城市，互有好感的男女，邂逅在热闹的街头，无人监管，狂放不羁爱自由。。。。。。

但是，律师职业的敏感和谨慎告诉我，应邀不一定会有什么好事，但不应邀却一定不会有什么坏事。

如果注定有什么事情要发生，还是在开完庭之后吧！

于是我只能千百个不忍心的告诉她“不好意思，我晚上有事，明天开完庭了再说吧！”

第二天上午，庭审如期举行。

让我觉得惊讶的是，这位美女律师竟拿出来一摞厚厚的微信聊天记录，是我和她关于前一个案子和解阶段的商谈记录。她想以此来证明，前次签订的和解协议中的有关条款的含义。

我瞬间明白了她昨晚的邀约的真实意图。

但是，你拿出律师和律师在和解阶段的聊天记录作为证据，且不说其证据效力如何，如果真的如你所愿，这些聊天记录对你方有利，那么岂不是也证明了房律师的执业水平有失水准？竟然在与对方的交涉过程中留下对己方委托人不利的证据？

作为职业共同体，作为同行，在处理案件过程中，相互之间还有基本的信赖可言吗？

我们作为律师这样做，是否入戏太深（律师的职业目标难道不是为维护委托人的合法利益，难道还需要以身试法，入虎穴得虎子）？！

如果人人都这样做，那么将人人自危。

庭审结束，走出法庭，我立即删除了她的微信。

在我最初转行做律师的前两年，追求胜利的渴望压倒了一切，有几次我差一点就要针对对方的代理人的身份问题发起挑战，但是机缘巧合，有诤友劝止了我。事后，我感觉很庆幸没有那样做。如果我当时做了，事后我应该会后悔。

做律师的时间越久，越让我感觉到职业共同体和职业道德的重要。律师与律师，是职业共同体中最亲近的同行，即便在同一个案子中针锋相对，但是我们本身却毫无仇怨可言。从仪式上，我认为开庭之前，原被告双方律师应当相互鞠一躬，以示尊重。因为，双方本是有无相生的关系。纵使在形式上这不太可能，但是我们可以在心里相互鞠一躬，然后再为各自的当事人就事论事，唇枪舌战，用尽自己的一切知识与技能。前者惺惺相惜，后者针锋相对，两者却并不违和。

但是这位美女律师的作为，让人想想不寒而栗。

这种人，我不想以后再跟她有任何联系，不管是朋友、对手、同行、还是路人。

走出法庭的大门，一身轻松。

漫步美丽的杭州城，我忍不住感慨，发了一个朋友圈：

第一回合：利益权衡

时间轴拉回到半年前。

这是一个外观设计被控专利侵权的案件。案件发生地是南京中级人民法院。她代理的是原告，我代理的是被告。

被控侵权产品外观与涉案外观设计专利的图片完全一致。

分析了案情之后，通过检索产品的相关信息，我给客户的建议是应诉，采用现有设计抗辩，并同时申请宣告涉案外观设计专利无效。

因为我们检索到了外国的网站上公布的与涉案专利高度相似的产品，公开日在涉案专利申请日之前。

在南京中院的开庭没费多少周折。双方分歧很大，先开庭再说。

开完庭，双方走出法庭。

出于息事宁人的角度考虑，我的想法上想让对方撤诉。

对方也许是看了我的证据，可能认为官司继续打下去，原告败诉的风险挺高。

开庭前无法进行的和解谈判。

开庭后双方似乎有了和解的意愿。

因为我在苏州，对方在中山，和解方案一时半会儿无法谈拢，于是，双方互相加了微信。

对方的目的很直接，就是想要钱。

我方的目的也很简单，就是尽量减少损失。

所以这种博弈其实挺难的，矛盾尖锐对立。敌退我进，我退敌进。互不相让。

最后达成的和解方案是：1、我方对原告做出一定的赔偿；2、原告撤诉；3、我方承诺在专利的有效期内不再做这个产品。4、被告付款后，原告方对被告方此前的侵权行为不再追究。

注意，我们考虑是原告的专利的稳定性存在一定的问题的情况下谈的。如果我方坚持不赔偿，那么对方势必会坚持到底，要求官司打到底。

而原告坚持索要高额赔偿，那么我方势必坚持到底，宣告涉案专利无效。

这种情况下，双方都存在这风险，都有妥协的空间。

经过多重博弈，最终双方达成了上述四点和解意见。

这里面还需要说明一点。

这个和解方案中的四个条款，实际上还有一个伏笔。那就是我方已经启动的专利无效宣告程序是否继续进行？这个和解协议是不涉及的。

在我方看来，对专利进行无效宣告，是任何人的权利。我方权利当然也有这个权利。后续如果能够宣告这个专利无效，那么我方就有权利继续生产、销售该产品。如果不能够宣告这个专利无效，那么这个和解协议等于是给我方上了一条保险，我方不再继续生产销售这款产品就是了。

原告或原告方的律师却不这么看。他们认为被告理所当然的应当停止无效宣告程序，这是和解的前提条件之一。

对方的对我方的做法很愤慨，站在道德的制高点，谴责我方玩文字游戏，不诚信。

但是，要怎样才算诚信呢？难道我把脖子明示在你刀下才算诚信？说到底，这其实是利益博弈的问题。

我方坚持这四条和解意见。

权衡利弊，对方最终同意了和解方案，双方签署了和解协议。

其实，对方也是埋了伏笔的，只不过更晚暴露，后文交代。

第二回合：大意失荆州

南京中院的诉讼结束了。

接下来准备专利无效宣告程序。

客户的诉求是，如果能将这个专利无效掉，那么可以继续生产、销售，毕竟模具已经开好了，销售渠道也已经初步建立了。前期的投入不能这么打水漂。

如果实在无效不掉，那么愿赌服输，及时止损，不再生产、销售这个产品就是了。

我对于无效的结果是信心满满的，对方对我方提供的证据似乎也甚为忌惮。这也许就是在诉讼阶段双方能够和解的原因。

在诉讼阶段，我只能把可能的利弊得失告知委托人，律师并不能代委托人做决定。但是话说回来，如果是由我自己来做决定的话，我更倾向于将官司进行到底，一分不赔，不要和解。在我看来，现有设计抗辩、无效宣告这两条路都走得通，胜率都超过80%。但是如果要问我，是否一定会赢呢？说实话，我不能确保一定能赢。在此情况下，客户愿意破财免灾，用一个相对低的赔偿额，上一道保险。

所以对于专利无效宣告，我认为胜券在握。

但问题就出在这里。

原告律师从事过5年以上的公证员工作。她在和解阶段已经向我表达过，我提供的证据有一个瑕疵。但是我不以为然。

我提供的证据是三个外国的网站公开的产品设计图片，产品与涉案外观设计图片很近似。

这三个网站中，有两个属于平台性质的网站，有一个属于个人的独立博客性质的网站。

在国内是无法注册这两个平台的，因此只能看到发布后的图片，但是却无法登录，无法发布图片，因而也无从查知、验证该网站上由第三人发布内容的时间、图片内容是否还可以被更改。个人独立博客网，更不必说，无从注册登录。这两个问题也无从查证。

但是从另外一个角度来考虑，这三个网站随时随地都可以打开，甚至做不做公证都无所谓，可以当庭验证。并且这三个信息来源是完全独立的第三方，从高度盖然性的角度判断，网页上显示的时间和内容是高度可信的。没有任何理由怀疑其真实性。

至于网页的发布时间、发布内容是否能被更改，我认为我方提供的证据已经构成了优势证据，已经能够证明现有设计公开了涉案外观设计专利的图片，即便要进一步证明的话，那么举证责任应该已经倒置于专利权人一方，应当由专利权人来举证，我方提供的网页内容公开的时间或内容是可以被更改的。对方显然无法证明。

为了保险起见，我针对这三个网站做了公证。公证文本作为证据一并提交专利复审委。

经历了口审后，我还是认为胜利的天平应该是向我方倾斜的。

但有个千古名训再次得到了应验：骄兵必败。

经历了超乎常规期限的等待，我隐隐感到大事不妙。

果不其然，专利无效宣告的结果对我方不利，维持原专利全部有效。

理由就在我曾经担心的环节。国外网站的网页发布的内容、时间是否可以被更改，无从查证。我方没有提供进一步的证据进行证明。专利复审委认为，这个环节的举证责任在请求人一方，即我方。在我方没有提供证据证明域外网站发布的网页内容及发布时间的发布机制及更改机制的情况下，推定我方的证据真实性无法确认，因此维持涉案外观设计专利有效。

对这个结果，我当然不服。

但是作为律师，必须尊重当事人的意见。

当事人说，这个事情就这样吧！我们也不准备再做这个产品了。辛苦你啦，房律师。

房律师虽然心有不甘，但也只能作罢。

就这样吧，胜败乃兵家之常事。

生活中不如意者，十之八九。岂能事事尽如我愿。这点事又算得了什么呢？

第三回合：纠葛再起

但是，生活总是在你不经意间，给你来点意外。

有道是树欲静而风不止。

就在我认为这个案件已经了结的时候，委托人突然又给我打电话，说他们又被同一个专利权人告了，还是同一个专利，同一款产品。这次是在杭州，还拉了一个他们经销商一起告的。

我听了之后很震惊。

我震惊的不是他们再次被起诉，而是，如果他们在专利无效宣告失败后，仍然继续侵权，那就是故意违反了和解协议。那性质就完全不一样了。

客户觉得很冤屈，向我申明，自从在南京中院签署和解协议之后，他们就停止了这个产品所有的商业活动。

可是为什么会再次被告呢？

我马上与原告本人联系。原告似乎不太了解状况，告诉我，维权的具体事宜是由其律师全权负责的，具体起诉了谁，他不知情！他只知道有杭州的商家在继续侵权，所以就起诉了。他还反问我，这个事情难道和你的这个委托人还有关系？天哪！他们的胆子太大了，太恶劣了！被告的销售网络铺的太开了！这次如果涉及到被告，那么被告必须给个说法。

看来双方存在误解。我赶紧跟原告律师联系，原告律师却说，她作为律师，肯定是尊重当事人意见。这个事情，原告是知情的，只是不方便直接跟我讲而已。并且认为我们在继续侵权，可以谈和解，但是理应再次给予赔偿。

了解到上述情况，我心里开始打鼓。说实话，如果是因为原告起诉另外一个经销商维权，通过经销商的行为再次追溯到生产商，那么生产商仍应就该销售商构成共同侵权的部分承担赔偿责任，最起码要承担合理维权部分的开支。

房律师执业已经有了好多个年头，从未像这个案子处理的如此拖泥带水，后患无穷。但是事已至此，继续看看有什么解决办法吧！还好客户一如既往的信任。我让客户先把材料寄给我。

收到客户寄给我诉讼材料我就明白了。其实，这一场诉讼是和南京的诉讼同时启动的。从原告提交的公证书的时间、起诉状的落款时间就可以看出来。起诉状上的被告主体部分也直接列明了生产商和销售商。这就意味原告在南京中院起诉、乃至双方谈和解方案的时候，对此事就是明知的，他们故意留了一手。并且到了最后我直接跟对方沟通的环节，原告还死不承认。

庆幸的是，并不存在我担心再次由销售商追溯到生产商的情况。

事情的来龙去脉清楚了。也很简单。无效的宣告的事情结束了，专利权被维持。他们就再次磨刀霍霍。

我再次翻出了双方签署的和解协议。和解协议上的第四条，明确约定，被告付款后，原告方对被告方此前的侵权行为不再追究。这对我方是有利的。

但是，原告的律师提出，在和解协议中明确约定，是就本案达成如下和解协议。所谓的本案，当然是指在南京中院起诉的案件。这份和解协议当然不能适用于杭州中院的起诉的案件。并且这个案件针对的是另外一个销售商和被告的共同侵权行为，与南京中院被起诉的不是同一个侵权行为。

说来说去，我想让对方撤诉，因为在我看来，双方的专利侵权争议已经随着在南京中院签署的和解协议结束，大家应该抱着息事宁人、案结事了的原则处理。加上原告明明是两个案子同时启动的，在南京中院谈和解的时候就可以一并处理。原告先故意瞒着，事后再来纠缠，有违诚信，我方当事人很难接受。并且从和解协议本意来说，这个事情已经结束了，不应该再次起诉。

但是，对方死活不肯。意思是他们已经作了公证，已经到杭州中院起诉了，已经交了诉讼费了，不能无功而返，最起码要赔偿他们的这次的维权成本。

既然无法说服对方撤诉，我只能向客户报告。

客户说，房律师你继续帮我们处理吧！

我说继续处理可以，但是需要支付律师费。

客户问需要多少律师费呢？

我报了一个高于对方提出的维权成本的律师费价格。我内心想，对方虽然无理取闹，但是提出的赔偿额并不高，出于息纷止争、减少损失的目的，客户如果选择将要付的律师费直接支付给对方，我也乐见其成。

但是客户的态度出乎意料的坚决。客户直言，我一分钱也不想再付给原告了，这种人真是贪得无厌，不讲诚信。如果我这次让他得逞，那他说不定哪一天再次起诉一名经销商，是不是还会牵连到我？这事不就没完没了了吗？

既然如此，我还能说什么呢？

披挂上阵，抗争到底！

第四回合：迎头痛击

鉴于专利无效宣告案的惨痛教训，这次我加了十二分小心。

现有证据是否可靠？能否提供强有力的证明，充分证明现有设计的公开时间和公开内容？这次不能再留任何死角。

通过重重检索，我们再次有了新的发现。

也很庆幸，我们所里有一位专利信息检索的奇才，业界的大牛（虽然尚未出名，但我认为指日可待）。他就是周立律师，他的情况我后续会有专门的文章来介绍他。

通过不懈努力，又检索到了另外两个信息源。

这个两个信息源不同于我们在无效宣告案件中提供的信息源。

其一是，法国费加罗报公开的一个产品广告图片。公开的时间与内容清晰可考，无可置疑。并且该产品图片与涉案外观专利的图片很近似。法国费加罗报是法国历史最悠久的报纸之一，习近平主席访问法国前夕，习主席的文章就刊登在这个报纸的首版。可见该报纸的权威性。

其二是，顺藤摸瓜，周律师还根据打这个广告的公司的名字，查到了该公司法国申请的一件外观设计专利，该外观设计专利的图片与涉案专利近似度更高。

有这两个证据在手，我认为胜券在握。

但是为了这个事情，再跑去杭州一趟开庭，双方对簿公堂，我还是认为不值。

我还是希望对方直接撤诉，可以省掉了双方的差旅费，也省去了法院开庭之麻烦。客户也不用再付律师费。

于是我就把费加罗报公开的文章截图发给了原告律师。

我在想，如果是我，肯定马上举手投降。

意外的是，对方的意志非常顽强。坚持不撤诉，坚持开庭。

那好吧，既然如此，房律师也只能成全你们。

接下来，就出现了本文开头的一幕。

后记

大约过了一个月之后，我收到了杭州中级人民法院的裁定书：准许原告的撤诉申请。

至此，该案宣告结束。

但是如果你看了这份裁定书，你就会发现，这还是原告的一种算计。

这份裁定书中并没有显示涉案专利的专利号。

因为原告还在其他地方的法院用同一件专利起诉其他商家。原告之所以撤诉，是不想拿到一份公开的判决。因为这份公开的判决虽然不会直接宣告专利无效，但是会把相关的证据信息公开出去，原告的专利的效力实际上很有可能会丧失。原告维权的正当性其实已经不复存在。

房律师岂能让这种不正当的算计得逞？

该案的专利号是：ZL201630622153.X，感兴趣的同学自己查询相关信息。如果谁想宣告这份专利无效，请与本文作者联系，作者无偿提供足以无效该专利的证据材料。

作者：房平木律师，南京知识（苏州）律师事务所主任，专利代理师。转载须载明作者。

本文根据真实故事改编，如有巧合，纯属雷同。